Como a arbitragem internacional afeta normas ambientais

Em 2004, quando foram anunciados os planos de uma mina de cobre a céu aberto na “floresta nublada” equatoriana, comunidades próximas se opuseram fortemente ao projeto. A mina ameaçava a vegetação nativa, fontes de água e a rica biodiversidade da região.

Em uma rara vitória da sociedade civil, o governo deixou de apoiar o projeto. Mas a história não acabou aí. A mineradora Copper Mesa levou o Estado equatoriano a um tribunal internacional de arbitragem de investimentos. Com isso, a canadense recebeu uma indenização de US$ 24 milhões.

O sistema de arbitragem investidor-Estado (ISDS, na sigla em inglês) é um mecanismo que permite a investidores estrangeiros resolverem disputas com governos em tribunais neutros, fora da jurisdição local. Ele permite que o Estado seja processado quando investidores têm perdas financeiras e protege ativos de eventuais confiscos em futuras gestões. Hoje, o ISDS está incorporado em milhares de tratados e contratos de investimento ao redor do mundo.

Defensores do ISDS argumentam que o sistema garante mais segurança jurídica a investidores estrangeiros. No entanto, vários especialistas criticam o mecanismo por entenderem que ele enfraquece leis de proteção ambiental, privilegia o investidor externo e sobrecarrega o orçamento público com os elevados custos dos litígios.

Em março, 220 economistas e juristas enviaram uma carta ao presidente Gustavo Petro pedindo a saída da Colômbia do ISDS, sob o argumento de que o sistema impede o governo de criar leis de interesse público, especialmente voltadas ao combate à crise climática.

Em uma postagem no X poucos dias depois, Petro sugeriu que “aceitaria o convite”.

A declaração do presidente antecedeu a Conferência sobre a Transição para Longe dos Combustíveis Fósseis, sediada em Santa Marta entre 24 e 29 de abril. O encontro internacional busca alternativas para reduzir a dependência de petróleo, carvão e gás.

A Colômbia tem hoje 129 projetos de petróleo e gás passíveis de questionamento via ISDS, o que, conforme a carta, expõe o país a perdas potenciais de “bilhões de dólares” em litígios.

De onde vem o ISDS?

Os tratados com cláusulas de ISDS ganharam força na década de 1990 como uma estratégia de nações ricas para proteger seu capital no exterior.

Segundo Luciana Ghiotto, do centro de pesquisa Transnational Institute (TNI), esses acordos foram promovidos sob a lógica de que o país, ao ceder soberania jurídica e aceitar a arbitragem internacional, enviaria um sinal de confiança ao mercado, atraindo investimentos essenciais ao seu desenvolvimento.

Estimativas indicam que o ISDS fundamenta mais de três mil tratados bilaterais, multilaterais e contratos privados. Em casos raros, ele figura em legislações de países beneficiários.

Porém, um estudo de 2020 do Journal of Economic Surveys concluiu que o impacto desses acordos na atração de capital é “tão pequeno que pode ser considerado nulo”. Os pesquisadores notaram que países que assinaram tratados com cláusulas de ISDS não receberam mais investimentos estrangeiros do que os demais.

Ladan Mehranvar, pesquisadora de direito na Universidade de Columbia, nos Estados Unidos, afirmou que o ISDS coloca as empresas estrangeiras em uma posição privilegiada: “Essas proteções vão muito além do que é concedido a investidores locais”.

Rachel Thrasher, pesquisadora de comércio global na Universidade de Boston, nos EUA, afirmou que esse processo é um “instrumento internacional único” e que “os países autorizam investidores estrangeiros a processá-los no exterior”.

A maioria dos casos está ligada a estatizações. Mas investidores estão cada vez mais dispostos a entrar com ações ligadas a proteções ambientais que afetem seus investimentos.

As ações legais podem ser apresentadas em vários tribunais internacionais de arbitragem. O mais comum é o Centro Internacional para a Resolução de Disputas sobre Investimentos (ICSID, na sigla em inglês), do Banco Mundial, cuja sede fica em Washington.

Nos últimos 30 anos, foram movidos pelo menos 419 processos contra países latino-americanos e caribenhos, com indenizações que somam US$ 36,6 bilhões a investidores, segundo um relatório do TNI.

Aproximadamente um quarto desses casos tem relação com o meio ambiente; e, desde 2014, essa proporção mais que dobrou.

Como o ISDS afeta a legislação ambiental

Alguns países latino-americanos têm enfrentado um volume crescente de ações movidas por investidores da mineração e do petróleo e gás. Segundo o relatório do TNI, eles contestam as “políticas de conservação ambiental e regulamentações que protegem os direitos das comunidades”.

Em 2023, o relator especial da ONU sobre direitos humanos e meio ambiente, David Boyd, afirmou que os mecanismos “secretos” do ISDS constituíam um “grande obstáculo” no enfrentamento de crises ambientais.

Investidores estrangeiros se aproveitam do mecanismo para “buscar indenizações exorbitantes de Estados que reforçam sua proteção ambiental”, escreveu Boyd. As indústrias de combustíveis fósseis e mineração já receberam mais de US$ 100 bilhões nesses processos, destacou ele, tornando-se um sistema que “paga poluidores”.

Uma análise de 2025 da Universidade de Boston identificou 218 projetos de petróleo e gás em países cobertos pela Amazônia que eram protegidos por regras do ISDS. “Políticas que limitam a extração de petróleo e gás podem resultar em ações de ISDS por parte de empresas de combustíveis fósseis cujos lucros dependem do desmatamento”, escreveu.

“Há um efeito inibidor”, afirmou Ghiotto. “O investidor é livre para fazer o que quiser e, sempre que o Estado quiser criar uma regulamentação para impedir, por exemplo, a mineração em uma área úmida, essas empresas ameaçam os Estados com ações judiciais”.

A cientista social Kyla Tienhaara alertou em 2017 que empresas de petróleo e gás poderiam usar o sistema para atrasar políticas públicas sobre mudanças climáticas, tática usada anteriormente pela indústria do tabaco. “As empresas de combustíveis fósseis não precisam vencer nenhum caso de ISDS para que essa estratégia seja eficaz; basta que estejam dispostas a movê-los”.

A Colômbia sentiu esse efeito em suas políticas de saúde pública. Em 2016, o governo foi processado por uma farmacêutica após tentar quebrar o monopólio de um medicamento para o tratamento de leucemia, visando reduzir seu custo. Diante da pressão do litígio internacional, a política pública acabou sendo abandonada.

Já no setor ambiental, o país enfrentou uma ação de US$ 696 milhões da mineradora Eco Oro após proibir a extração de ouro em áreas montanhosas protegidas. Embora o tribunal tenha fixado uma indenização simbólica de zero dólar, a Colômbia ainda desembolsou US$ 6 milhões apenas com custos advocatícios e taxas do processo.

Mehranvar destacou que as decisões do tribunal costumam favorecer países do Norte Global: “É muito unilateral”. Já Thrasher acrescentou que países ricos conseguem aplicar mais recursos na preparação de uma defesa mais robusta.

Colômbia pode sair do ISDS?

Ao suspender novas licenças de petróleo e sediar a conferência de Santa Marta, Petro projeta a Colômbia na vanguarda da transição energética. No entanto, essa guinada pode deixar o país mais exposto a processos via ISDS. A Holanda, por exemplo, enfrenta uma ação da ExxonMobil após fechar o campo de gás de Groningen.

Os 220 economistas e juristas que levaram a demanda à Petro acreditam que sair do ISDS é a melhor solução. Na prática, o país teria três caminhos: renegociar seus tratados comerciais para excluir as cláusulas de arbitragem; optar pelo abandono unilateral desses acordos; ou, ainda, desfiliar-se do ICSID — o principal centro de arbitragem que sustenta esse sistema.

Em 2010, o Equador saiu do ICSID. Posteriormente, rescindiu seus tratados de investimento e alterou a Constituição para proibir novas cláusulas de arbitragem internacional. Na década de 2000, a Bolívia rompeu com o sistema após ser processada pela renacionalização do abastecimento de água em Cochabamba. Na ocasião, a privatização do serviço havia elevado as tarifas em 50%, gerando a revolta popular conhecida como “guerra da água”.

Para Luciana Ghiotto, do TNI, a ideia de que a saída do ISDS reduziria os investimentos é um “mito”. O Brasil é um exemplo disso: o país rejeitou tratados com cláusulas de ISDS e hoje é o primeiro ou segundo destino de investimentos estrangeiros na América Latina. Ela lembra que as empresas vão investir onde houver recursos: “Não é possível extrair lítio ou ouro nos arredores de Paris ou em Londres”.

Desde que rescindiu seus acordos em 2017, o Equador ainda consegue atrair investimentos estrangeiros. O país, inclusive, firmou um acordo comercial com o Canadá que exclui o ISDS.

O Dialogue Earth conversou com Federico Gay, analista da Benchmark Minerals, especialista em cadeias de suprimentos para a transição energética. Ele afirmou que vários fatores influenciam a decisão de investir no exterior ou de um governo aceitar os investimentos. As empresas, segundo ele, se preocupam mais com a perspectiva de instabilidade política do que com essa proteção aos investidores.

Mesmo depois que um país decide sair desse sistema, ele segue vinculado a cláusulas de rescisão previstas nos acordos, que podem mantê-los em vigor por décadas. “Essa é uma forma de algemar os Estados”, observou Ghiotto. “É muito difícil [sair], mas é preciso tentar; caso contrário, não há regras. O sistema foi feito para que você não crie regras”.

À medida que avança a conferência em Santa Marta, investidores estrangeiros com projetos na Colômbia aguardam para ver se Petro cumpre sua palavra.